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简析建设工程施工合同纠纷中优先受偿权的行使
时间:2015-02-03  来源:  作者:

【摘  要】在建设工程施工合同纠纷中,建设工程价款优先受偿权无疑具有不可替代的重要性,特别是在发包人出现破产倒闭、资不抵债等情形时,优先受偿权的行使对于建筑企业能否拿回工程欠款起着至关重要的作用。


  实践中,建筑企业在行使优先受偿权时面临着怎样的困难?在2013版施工合同施行后,优先受偿权的行使又有何变化?笔者试在此文中以建设工程价款优先受偿权的行使期限作为切入点,展开分析,帮助建筑企业防范风险、指点迷津。


  【关键词】建设工程施工合同  优先受偿权  行使期限


  一、研究背景简介


  2011年2月18日最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法〔2011〕41号)对2008年2月4日制发的《民事案件案由规定》进行了修改。该决定在第89条“建设工程合同纠纷中”项下新增案由“建设工程价款优先受偿权纠纷”。对于这一变化,我们可以看出:一方面,审判机关已经意识到建设工程价款优先受偿权对建筑企业的重要性;另一方面,也折射出司法实践中对优先受偿权的认定需要进行专项立案、专项研究。因此,建筑企业应当加大对优先受偿权的重视并学会在实践当中用好这项权利,切实为建筑企业带来利处。


  《合同法》第二百八十六条赋予了承包人建设工程价款优先受偿权,其立法初衷在于“保护承包人的合法权益”,但该法条未明确该权利的行使期限。2002年6月20日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)(以下简称《批复》)规定“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。《批复》明确了建设工程优先受偿权有六个月的行使期限且自竣工之日或约定的竣工之日起算。但六个月的行使期限到底应如何起算,各地法院的指导意见却存在诸多不同观点,导致同样的案情在审判实践中出现了截然相反的裁判结果。尤其停工工程、“半拉子”工程、“烂尾楼”工程的优先受偿权行使期限的起算问题,始终是司法实践中的争议点、疑难点,而这恰恰是对建筑企业权益影响至深的关键内容。


  为此,我们在北大法律信息网“司法案例”库中选取了90起自2002年至2012年十年期间审结的涉及建设工程价款优先受偿权的案例,针对“六个月”行使期限如何起算的问题进行专题分析及研究。这些案例涉及全国16个省(包括直辖市),涵盖一审、二审、再审及执行四个审理阶段,判决书的观点具有一定广泛性;其中有25起由司法公开示范法院作出判决,占27.8%,判决书的质量具有一定优等性。在对上述案例进行分析的基础上,就建筑企业在特殊情形下如何力争享有优先受偿权提出实务操作建议。


  二、90起案例的调研结果


  在90起案例中,涉案工程已完工的为72起,占80%;涉案工程未完工的为18起,占20%。针对不同的涉案工程类型,各个法院依据不同的标准认定优先受偿权的起算点。具体如下:


  (一)涉案工程已完工案件中法院对起算点的认定


  在72起涉案工程已完工的案件中,有48起案件的优先受偿权主张获得法院支持(其中有3起承包人在诉讼阶段未主张优先受偿权但在执行阶段提出申请,法院认定其享有优先受偿权; 1起承包人未主张,法院认定其享有优先受偿权 );有24起未获得法院支持(其中有19起因超过六个月期限未获得法院支持;2起因合同无效未获得法院支持; 2起系承包人自愿放弃优先受偿权)。


  在这72起涉案工程已完工的案件中,有42起案件的审理法院在判决书中明确了优先受偿权的起算点。另30起案件,法院在未阐明以何为起算点的前提下直接援引《合同法》第二百八十六条及/或《批复》作出判决。 在明确了以何为起算点的案件中,主要有以下三种起算方式:


  第一种:3起自投入使用之日起算 ;


  第二种:1起自工程结算确认之日起算 ;


  第三种:38起自竣工验收合格之日起算


  (二)涉案工程未完工案件中法院对起算点的认定


  在18起涉案工程未完工案件中,有15起案件的优先受偿权主张获得法院支持,有1起因合同无效未获得法院支持,有2起因超过六个月期限而未获法院支持。


  在这18起涉案工程未完工案件中,有7起案件,法院在未阐明以何为起算点的前提下直接援引《合同法》第二百八十六条或《批复》作出判决。 另有11起案件的审理法院在判决书中明确了优先受偿权的起算点,主要有以下七种起算方式:


  第一种:1起自约定竣工之日起算 ;


  第二种:3起自停工之日起算 ;


  第三种:1起以投入使用之日为竣工日期 ;


  第四种:2起自合同解除之日起算 ;


  第五种:1起自承包人撤离之日起算 ;


  第六种:2起以单项决算确认之日起算 ;


  第七种:1起以涉案工程房产证记载的建成时间为起算点


  (三)简评90起案件的调研结果


  根据《批复》的规定,承包人行使优先受偿权的六个月期限“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”,即优先受偿权的起算点只有两个:一是竣工之日;二是约定的竣工之日。然而上述90起案件的审判结果显示,各地法院对起算点的计算方式存在很大差别。这种差别既体现在涉案工程已完工的案件中,更体现在涉案工程未完工的案件中。《批复》规定了两种起算方式,但仅以我们选取的90起案件来看,已经出现了10种起算方式。


  之所以出现如此不同的计算方式,一方面与建设工程实务中竣工日期的认定有关,另一方面也与各个法院及法官对《合同法》第二百八十六条及《批复》的不同理解有关。由于工程价款的组成中含有大量的建筑工人工资,出于对建筑工人生存权的考虑,基于对生存权的保护优先于对经营权的保护的原理,立法的原则和审判实践的价值取向都是从宽原则,尽可能使得承包人处于优先受偿权的保护之下,笔者对此也颇为赞同。但是,因为有《批复》的六个月行使期限的明确规定,很多案件如果严格依照《批复》裁判,则建筑企业因超过了六个月行使期限而丧失优先受偿权。而如果撇开法律规定不谈,仅一味扩大保护,又有突破法律之嫌。比如在部分个案中,即使优先受偿权的行使超过了六个月的法定期限,有的法院仍然以《合同法》第二百八十六条为依据直接赋予承包人优先受偿权。当然,其本意是为了维护社会和谐稳定,保障广大民工的合法权益,但参差不齐的执法尺度有违司法的公平、公正。一方面,我们呼吁最高人民法院在制定新的施工合同司法解释时,能够以法律规定的名义明确放宽建设工程价款优先受偿权的行使期限。另一方面,我们提醒建筑企业,在目前新的法律尚未出台、原有《批复》尚在有效期内的情况下必须高度重视建设工程价款优先受偿的行使,尤其是其中的行使期限问题,切记不要因为自己的不慎,让优先权过期作废了。


  三、最高人民法院及地方法院对优先受偿权行使期限起算点的规定


  (一)相关规定


  1、最高人民法院司法解释及会议纪要


  (1)最高人民法院《批复》第四条:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”


  (2)《全国民事审判工作会议纪要》(2011年)第26条:“承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程合同约定的竣工之日起计算;建设工程合同未约定竣工日期,或者由于发包人的原因,合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的,承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”


  2、地方法院的指导意见


  (1)《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何使用<合同法>第二百八十六条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)第(10)条:“承包人在2002年12月28日之后行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的,以在后的为准。”


  (2)《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过)第十九条:“建设工程已经竣工的,承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月;建设工程未竣工的,承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。”


  (3)《深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》(2007年1月1日起试行,2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订)第十九条:“发包人虽已支付部分工程价款或办理结算,但在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内,承包人向人民法院起诉请求确认建设工程价款优先受偿权的,应予支持”;第二十条:“工程竣工验收合格前建设工程施工合同被解除,已经完成的建设工程质量合格的,承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权,承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程合同解除之日起计算。”


  (4)《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》(2010年11月1日)第八条第5项:“......批复规定了该优先受偿权的行使期限为六个月,但从《合同法》第二百八十六条的条文本意分析,该六个月的期限,仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款,至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的,并不在该期限内。但应当明确,从承包人催告时起,就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了,所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效,即为两年,若两年内还不起诉的,则应丧失该优先受偿的胜诉权。”


  (5)《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》(浙高法执〔2012〕2号)第一条:“一、行使优先权的六个月期限应该如何理解?六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定:发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的,工程实际竣工之日为六个月的起算点;发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的,约定的竣工之日为六个月的起算点;约定的竣工日期早于实际停工日期的,实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的,建设工程价款优先受偿权丧失。”

(二)对上述规定的评析


  根据《批复》第四条的规定,承包人行使优先受偿权的期限从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。最高人民法院研究室汪治平法官系《批复》的起草人之一,其指出,“这一规定包含两方面的含义:一是承包人行使优先受偿权的期限从竣工或者约定的竣工之日起算。已建成工程有确定的竣工日期,未竣工的工程也有确定的竣工日期,因此以竣工日期作为起算点肯定不会产生歧义。” 并且,“工程停工以后,约定的竣工日期到来之前,承包人是不能行使优先权的。” 建筑领域中工程实务现状复杂多变,最高人民法院在起草《批复》时对未竣工工程的理解过于狭隘,且对于实践中可能出现的特殊情形也未予考虑,比如涉案工程未完工且合同又未约定竣工日期的,如何认定起算点?又比如涉案工程未完工,合同虽约定了竣工日期但中途出现停工且已经超过了约定的竣工日期,同时又无法续建的情况,如何认定起算点?


  以时间为序来看最高人民法院及地方法院对起算点的规定可知,地方法院遵循了《批复》设定的最基本规则,即已竣工工程以实际竣工之日起算,未竣工工程以约定竣工之日起算。但与此同时,对于仅依据《批复》难以作出认定的疑难复杂问题,地方法院则作出了新的突破:如2004年广东高院明确在工程的实际竣工之日与约定的竣工之日不一致时,以在后者为准;2007年深圳中院首创在建设工程施工合同解除情形下以合同解除之日为起算点;2010年杭州中院的解答意见另辟蹊径,其认为《批复》设定的六个月期限仅是承包人应该向发包人催告工程款的期限,而优先受偿权的行使应从《合同法》第二百八十六条的本意出发,自催告之日起两年内行使。诚然,地方法院的指导意见对《批复》的突破是必然的,也是各地审判实践的迫切需要。


  2011年6月22日至24日,最高人民法院在杭州召开全国民事审判工作会议。会上,最高人民法院吸收和采纳了地方法院在审判实践中的做法,规定“建设工程合同未约定竣工日期,或者由于发包人的原因,合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的,承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”


  但鉴于建设工程施工合同在履行过程中的情形错综复杂,合同何时解除、何时终止履行往往成为双方当事人最主要的争议焦点。尤其是在“烂尾楼”工程中,一方认为合同已经解除,另一方认为合同仍应继续履行的情况屡屡出现,给案件的审理增加了难度。


  浙江省高院于2012年2月最新出台的指导意见明确了“约定的竣工日期早于实际停工日期的,实际停工之日为六个月的起算点”。笔者认为,该规定实际上又回归到《批复》设定行使期限的初衷——使得优先受偿权的行使期限有一个确定的起算点。即从事实上来讲,任何工程都存在一个确定的停工之日,且停工之日不论是双方当事人进行取证还是通过司法鉴定程序都较为容易确定。同时,该规定也符合了《批复》对优先受偿权设定期限的立法原意,即“承包人的优先受偿权虽然具有担保物权的性质,但在本质上仍属于债权。无论担保物权还是债权的行使都要受到一定时间的限制。尽管合同法没有明确这一点,但这是担保物权和债权本身的特性所决定的。”


  正如笔者前述90起司法案例显示的结果:实践中各地法院的判决结果大相径庭。《全国民事审判会议纪要》(2011年)虽然创设了在特殊情形下承包人的优先受偿权行使期限自合同解除或终止履行之日起算,在很大程度上弥补了《批复》的不足。但稍显遗憾的是,根据我国宪法及立法法的相关规定,全国民事审判会议纪要至多是最高人民法院下达给各级法院的审判指导意见,从法律效力上来讲,不具有强制性,容易造成裁判的不统一。期待最高人民法院未来在施工合同司法解释(二)起草中,能够加入这个条款。


  四、如何理解《批复》中的“竣工之日”及“约定的竣工之日”


  根据《批复》的规定,承包人行使优先受偿权的期限从建设工程竣工或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。那么,如何理解《批复》中的“竣工之日”及“约定的竣工之日”?从建设工程的施工进度来看,完工、竣工、备案这是一个有先后次序的、递进的过程。相应的,完工日期、竣工日期、备案日期均是不同的概念。


  (一)完工日期、备案日期——与优先受偿权的起算点无关


  完工日期指的是承包人按照工程设计图纸和施工技术标准全部施工完毕的日期。工程完工完毕,但尚未对工程质量未进行验收。质量合格与否同工程价款支付与否密切相关,质量合格才具备付款的前提条件。在没有进入验收程序之前,优先受偿权还不具备行使条件,因此该日期与起算点无关。


  验收备案只是行政机关为了实现监督而采取的行政手段,如《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(建设部令第78号发布)第四条规定:“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内依照本办法规定,向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”验收备案程序是在工程竣工验收合格之后进行的,不会对承包人实体上的权利义务造成影响,故验收备案日期与优先受偿权的起算点无关。


  (二)实际竣工日期——优先受偿权的起算点,但有例外


  在我国建筑法领域中,“竣工日期”并不是一个法定的概念。对“实际竣工日期”的认定,2013版施工合同、1999版施工合同及2004年《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)都作了相应规定。其中,有差异也有相同点。


  根据2013版施工合同第1.1.4.2款规定,竣工日期包括计划竣工日期和实际竣工日期。计划竣工日期是指合同协议书约定的竣工日期;第13.2.3款规定,工程经竣工验收合格的,以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期,并在工程接收证书中载明;因发包人原因,未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收,或完成竣工验收不予签发工程接收证书的,以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期;工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有工程之日为实际竣工日期。


  从上述两个条款来看,第1.1.4.2款中的“竣工日期”是“计划竣工日期”,即双方合同中具体约定的竣工日期;第13.2.3款中的“实际竣工日期”则是最高人民法院《批复》、《全国民事审判工作会议纪要》以及地方法院指导意见中规定的“竣工日期”,即对于竣工验收通过的工程而言,承包人提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期。工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有工程之日为实际竣工日期,且该实际竣工日期就是优先受偿权六个月行使期限之起算点。


  (三)在双方对实际竣工日期有争议的情形下,验收合格之日可认定为实际竣工日期


  关于验收合格之日。根据99版施工合同有关实际竣工日期之规定,按照正常的建设工程进程,验收合格之日一般而言就是验收报告上签字确认工程“合格”之日,它介于实际竣工日期与验收备案日期之间;根据2013版施工合同通用条款第13.2.3款规定,通过验收的,以提交竣工验收申请报告之日作为实际竣工日期。值得关注的是,《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)对此实际竣工日期的规定,与1999版施工合同及2013版施工合同通用条款有相同之处,也有不同之处。其第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照下列情形分别处理:


  (一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;


  (二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;


  (三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”


  据此,如果合同没有约定或约定的不明确,则在双方当事人对实际竣工日期有争议时,竣工日期存在三种可能:第一,验收合格之日;第二,提交验收报告之日;第三,转移占有建设工程之日。


  结合前述的司法案例,在审判实践中也确有法院以验收合格之日、提交竣工验收报告之日、投入使用之日为竣工之日,即作为优先受偿权的起算点。但需引起重点注意的是,《全国民事审判工作会议纪要》(2011年)第二十七条规定:“当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)、(三)项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的,不予支持。”也就是说,《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)第十四条虽然明确规定“提交验收报告之日”和“转移占有建设工程之日”可认定为工程实际竣工日期,但按照2011年《全国民事审判工作会议纪要》第二十七条的规定,这两类日期却不得作为优先受偿权六个月行使期限的起算点。该会议纪要是法院系统的审判指导意见,从中能看出会议纪要的精神是对优先受偿权的行使期限采用从宽原则,尽可能不让建筑企业的优先受偿权过期作废,特别是当合同解除或终止的责任不在建筑企业的情况下,对优先受偿权期限认定从宽的精神,笔者对此高度认同。但如果裁判机关不依据会议纪要,直接援引《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)第十四条,则可将“提交验收报告之日”和“转移占有建设工程之日”认定为工程的实际竣工日期,从以上两个日期来起算优先受偿权六个月行使期限,作出判决也合乎法律规定。所以,对发包人拖延验收和擅自使用的两种情形应如何起算优先受偿权的行使期限问题,司法实践中留下了争议。对建筑企业而言,需要考虑两种可能,方可最大程度地防范风险。对立法机关而言,应尽快予以规范,防止同案不同判现象普遍出现。


  五、“起算点”认定难,建筑企业如何应对


  (一)对“合同解除日期”、“停工日期”等起算点存在争议


  在上述11起涉案工程未完工但审理法院在判决书中明确了优先受偿权的起算点的案件中,出现了七种起算点的确认方式:有2起自合同解除/终止之日起算、1起自承发包双方签订撤场协议之日起算、1起自承包人撤场完毕之日起算、2起以单项决算确认之日起算、1起以涉案工程房产证记载的建成时间起算。而之所以出现“签订撤场协议之日”及“撤场完毕之日”这样的认定,是由于双方对合同解除日期有争议而引起的。《合同法》第九十六条及《合同法司法解释二》第二十四条规定,合同自解除通知发出之日起即告解除。对方当事人如有异议,则需要在三十日内向人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。所以,除非双方友好协商签订了解除协议,否则单方的协议解除在司法实践中总是存有很大争议。而合同是否解除又与承包人是否享有优先受偿权直接挂钩。如在有的案件中,当事人行使优先受偿权时已经超过了约定竣工日期的六个月,在此情况下合同解除之日的确定就非常关键,直接决定了承包人是否可以获得优先受偿权。


  此外,对停工日期如何理解?对于出现多次停工又复工的情况,是以首次停工日期为准还是以最后一次停工日期为准?这些都是需要相关立法部门进一步予以明确的。而以结算完成之日和以涉案工程房产证记载的时间为起算点,在审判实践中比较少见。


  (二)实务操作建议


  鉴于《合同法》第二百八十六及《批复》规定存在的不足、司法实践中形色各异的判决、地方法院分歧较大的指导意见等情形,建筑企业在行使优先受偿权时务必要对六个月期限予以重点关注。为了确保该权利得以顺利实现,提供如下实务操作建议工建筑企业参考:


  1、针对已完工的工程


  针对已完工的工程,如果承发包双方对实际竣工日期没有争议,则以该竣工日期作为起算点。超过六个月则不再享有优先受偿权。如果承发包双方对实际竣工之日有争议的,需要区分不同情况处理:


  第一,如果工程经竣工验收合格的,以提交竣工验收申请报告之日或验收合格之日作为起算点。


  按2004年《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)的规定,工程经竣工验收合格的,则以验收合格之日作为实际竣工日期;但是如果合同另有约定的,约定优先,比如,承发包双方如果使用2013版施工合同,则根据通用条款第13.2.3款:“工程经竣工验收合格的,以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期”,如果该条通用条款未被排除适用,则应以提交竣工验收申请报告的日期作为优先权起算点,而不是《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)中规定的验收合格之日。


  第二,如果发包人拖延验收的,以提交竣工验收申请之日作为起算点。


  对此,2013版施工合同、1999版施工合同和2004年《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)的精神是一致的:


  2013版施工合同对拖延的认定作了量化规定,该通用条款第13.2.3款约定:“因发包人原因,未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收,或完成竣工验收不予签发工程接收证书的,以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期”。1999版施工合同也做了量化处理,但区分了两个阶段,两种情况:一是发包人应在收到承包人竣工验收报告之日起28天内组织验收,如未在28天内组织验收的,以发包人收到承包人竣工验收报告之日起第29天作为实际竣工日期;二是发包人应在组织验收之日起14天内提供答复意见,否则,从组织验收之日起第15天作为实际竣工日期。


  不论是1999版施工合同还是2013版施工合同均存在同样的问题,即:在双方明确约定以提交竣工验收报告之日作为实际竣工日期的情形下,优先受偿权的起算点应适用《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)还是2011年《全国民事审判会议纪要》?不同的法院可能有不同的裁判思路,需结合具体案情加以综合分析。此时建筑企业首先应明确其使用的是哪一个施工合同版本以及合同中的通用条款是否被排除适用;同时,应严格按照合同约定的程序做好竣工验收工作:一是及时提交竣工验收申请单;二是确保该报告由发包人授权的签收人签收;三是准确注明该有权签收人的签收日期。


  第三,如果工程未经验收即交付发包人使用的,以转移建设工程之日作为起算点。


  对于这一点,2013版施工合同的约定和《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)的规定是一致的。但此处同样存在这个问题:优先受偿权的起算点应适用《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)还是2011年《全国民事审判会议纪要》?即是否以转移占用之日作为计算优先受偿权的起算点?不同的法院可能有不同的裁判思路,需结合具体案情加以综合分析。


  从固定证据的角度出发,建筑企业应重点注意做好工程转移的交接手续,相关的会议纪要、备忘录、移交清单均应写明日期,且须经发包人授权的签收人签字确认。


  2、针对未完工的工程


  针对未完工的工程,因为存在长期或多次停工、复工情形,如果按照《批复》的规定以约定的竣工日期起算优先受偿权,则建筑企业行使优先权时可能已经远远超过了约定的竣工日期,丧失了优先受偿权。但实际上,工程尚未结束,价款仍未结算,此时建筑企业应如何操作才能最大限度力争优先受偿权未超过六个月的行使期限呢?


  首先,工程停工后,承包人应及时根据当时当地综合情况判断是否有可能复工,继续施工。如有可能,则应与发包人协商一致变更工期,对工程的竣工日期重新作出约定。在协商过程中,建筑企业应重点注意与发包人的谈判策略,避免因对竣工工期约定不当导致丧失优先受偿权。


  其次,如承包人加以综合考虑后认为不具备复工条件,可与发包人协商解除合同并签订书面的解除协议。注意在这种情形下,存在停工日期和合同解除日期,建筑企业可主张对建筑企业最为有利的日期为优先受偿权的起算点。但是,由于目前法律规定并不明确,建筑企业还需要做好最坏的风险准备,不仅要固定对自身有利的时间作为起算点,同时还应全面考虑人民法院或仲裁机构以另一个日期作为起算点时是否面临丧失优先受偿权的风险。因此,建筑企业在诉前或仲裁前,要最大程度地做好充分的准备。


  最后,提醒建筑企业注意,建筑企业主张以停工之日或合同解除之日为优先受偿权起算点的,必须在停工之日或合同解除之日起六个月内通过以下两种方式行使优先受偿权:第一,以书面形式与发包人协议将工程折价,承包人就该工程折价的价款优先受偿;第二,向法院提起确认之诉,即要求单独确认承包人享有优先受偿权;或者向法院提起工程款给付之诉,同时要求判令承包人就该工程拍卖的价款享有优先受偿权。


(作者:周月萍   中伦律师事务所合伙人)