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再谈司法解释对明知的刑事推定
时间:2015-08-02  来源:  作者:

文 | 吴世柱

来源 | 吴世柱的法律博客

【具体案例】


被告人基于市场上的普遍作法,委托他人在边境包税进口货物(代理通关)。代理人以数百位边民身份证化整为零的方式,利用边民互市的政策将货物通关进口。因海关缉查案发。


代理人的行为构成走私确定无疑,但作为委托人的被告人是否也构成走私?这就必然要考察被告人的主观方面,即其对于代理人的行为属于走私是否明知。


案发后,被告人一直稳定供述其对代理人的行为性质不属于明知,仅仅是为了降低成本而委托他人在该边境进口货物,对边民互市政策的理解也局限于“国家的一项优惠政策”。按刑事诉讼的证明标准,公诉人应当就此提出证据继续证明被告人主观上具有走私的故意。如果没有证据达到法定的证明标准,那么,无论是疑罪从无的原则,还是无罪推定的要求,都应宣告被告人无罪。


但是,《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,却在此时产生了干扰。该《意见》规定:走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:以明显低于货物正常进口的应缴税额委托他人代理进口业务的。

如果法官直接适用这个司法解释,那么,公诉方的举证责任不是减轻而是免除。因为,该司法解释对明知的要求是“走私主观故意指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。”而相关证据及有关被告人的供述均难以在排除合理怀疑的前提下,直接确定地认定被告人知道委托他人代理通关行为是走私。

由以上可见,类似关于明知推定的司法解释,直接决定罪与非罪。笔者提出:对有着不同知识背景的人、对基于市场普遍作法给予信任而效之的被告人,在审判时对其进行知法假定,是违反公平公正原则的。易言之,如果不能深入研究证据,排除所有的合理怀疑而草率适用该司法解释,无罪的被告人或许会因为这是最高人民法院出台的司法解释而遭受冤狱。当然,即使属于冤案,也因有这“圣旨”而具有隐蔽性,所以,这也是被有些司法人员因其“简便快捷”久用不爽的根本原因。

【再论推定的适用】

推定应在控方已经穷尽了刑事证明,并确信排除了合理怀疑之后才能予以适用。推定的适用事实上使举证责任发生了两个方面的变化,一是减轻了控方的证明责任,甚至会令法官直接适用司法解释中的推定;二是将举证责任转移给被告人用反证来推翻推定的适用。笔者认为,刑事诉讼始终是以“证据确实、充分”的证明标准往前推进的,如果人为地减轻或免除控方的举证责任,则是对刑事基本法的违反。刑事基本法要求,案件侦查终结的证明标准都是“案件事实清楚,证据确实充分”。然而,事实并非如此,无数的案件经过控辩论证,往往出现某些证明的欠缺。如果此时司法机关能够贯彻“相互监督、相互制约”而不只是相互配合的话,判决尚有公正可言,但如果因为体制惯性,照顾侦查机关、公诉机关的面子,免得它们犯错误,那么不仅“以审判为中心”是一个伪命题,而且,公正仅仅是一句口号,如同医生所称的包治百病一样的不可信。

比如在前述《意见》中规定“但有证据证明被蒙骗的除外”,这样的规定在当前的刑事诉讼实践中几乎没有意义。因为,“有证据证明”的举证责任由谁来承担?侦查机关或公诉机关真得能够做到在控诉犯罪时,同时替被告人搜集“被蒙骗”的证据?其次,如果由被告人一方提出“被蒙骗”的证据,实质上不是又归于让被告人自证无罪的怪诞循环?因为,被告人不能因为控方的举证不能便应承担刑事证明责任,这等于是强加给被告人的义务,是违反无罪推定原则的。

所以,从刑事证明的法定标准看,只有在能够通过司法认定被告人有主观故意而予以否认时,已经排除了所有的被告人无罪的合理怀疑时,才能适用刑事推定。否则,简单草率地适用刑事推定,便是违反无罪推定的有罪推定。

这样的推定,岂不是产生冤案的陷阱?


推定一定要避开客观归罪的泥淖。仍以前述案例为事实前提。表面上看,被告人委托他人代理通关,从客观上是少缴了关税(被指控为偷逃关税),然而,这种后果与被告人委托他人代理行为有无刑法上的必然、直接因果关系?

或许,有人会以被告人客观上少缴关税为表象,直接认为这就是走私。但,这恰恰就是客观归罪。事实上,以上案例中对刑法保护客体的危害后果,是代理人所实施与造成的,作为委托人的被告人既不知道他们的行为是走私,也没有实行行为,如此推定岂不就是将他人造成的危害后果株连到被告人身上?这种株连,正是司法解释所规定的推定密切相连。


例如最高人民法院于2000年9月20日至22日出台下发的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要中就明确要求,金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪,在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。

显然,最高院注意到推定一旦适用不当,就有冤假错案出现的风险。所以,才明确要求“根据案件情况具体方析”。然而,当前关于推定的司法解释越来越多,对推定的适用和范围过于宽泛、推定情形不当扩大,真正深入地根据案件具体情况具体分析,难以防止推定错误。

始终要对司法解释设定刑事推定的效力给予质疑。笔者在《慎对明知推定》中简述了司法解释设置推定的效力问题,即,以推定的方式认定被告人的主观方面涉及罪与罚,应当以法律规定,而司法解释只能是“在具体适用法律过程中”的解释。这是设定权的矛盾,或者说,司法解释有越位之嫌。立法的归立法,审判的归审判。司法解释是在审判中就如何适用法律问题进行解释,这是一条不可逾越的红线。所以,类似于推定明知、推定具有占有目的等等立法性质的规则,应该以法律示人,而不是出现在司法解释。这一点,也期望得到更多的司法机关、法官、法学家的支持。

然而,当前有关刑事推定的司法解释,缺乏推翻刑事推定的程序设计,不能充分保障被告人反驳权的行使,难以防止简单适用推定的错误。推定的实质是降低证明标准,但如果刑事诉讼亦采取这一标准,往往在实践中演变为免除控方举证责任,而这将直接导致在司法解释与刑事诉讼法关于举证责任、证明标准之间难以调和的矛盾。

前已述及,侦查机关或公诉人不会或极少有“全面搜集证据”,以控方的心态来搜集并提出被告人无罪的证据,而辩方的力量又过于弱小,甚至辩方一提出证据,便会遭到另一种“推定”。习总书记说“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义,所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作,重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。”公平和正义来源于科学的规则设计,司法公正的应有之义,是一种建立在程序正义基础上的实体正义。

所以司法解释程序设计上的缺失,无法防止刑事推定错误的发生。司法解释关于推定的规定越多,越容易发生推定错误。

从这个意义上说,真正无罪被告人的命运,因为刑事推定适用规则的不完善变得不确定:如果法官审慎适用推定,正义便如阳光一样如期来临;如果草率适用,被告人以及他的家庭便难逃噩运。有些案件已经用血的事实证明了这一点。这种结论的存在,不是法治的应有之义,因为又沦为了期望“青天再世”式的人治希冀。

但,这种逻辑循环是法治嘛?

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