党的十八大和十八届三中全会提出，加快转变经济发展方式，调整优化产业结构，着力构建现代产业发展新体系。企业是现代市场经济的主体，企业兼并重组有利于加强资源整合、实现快速发展，也有利于提升经济竞争力、提高发展质量和效益。今年3月12日，国务院颁布了《关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》（以下简称14号文），明确了规范、服务企业兼并重组的主要目标、基本原则和相关措施。
为充分发挥司法在维护主体权益、平等适用规则、保障程序正义、实现利益衡平方面的积极作用和特殊功能，今年6月9日，最高人民法院下发了《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》（以下简称《意见》），要求各级人民法院充分认识审判工作在企业兼并重组中的重要作用，依法有序推进企业兼并重组的顺利进行。6月11日，本报全文刊登《意见》内容，在社会上引起较大关注。为更好地理解和适用该司法政策，编辑部约请4位法学专家对《意见》进行深入解读。
实现国家政策和审判实践之间的清晰传动
中国社会科学院法学所研究员、博士生导师 陈 甦
在中国的社会环境与司法体制中，司法政策如何在国家政策和个案审判之间建立恰当的观念连接和协调的机制结构，近期颁布的《意见》提供了一个可供阐释的有效样本。
如《意见》开篇所言，其颁行与14号文相关。14号文针对企业兼并重组中面临的审批多、融资难、负担重、服务体系不健全、体制机制不完善、跨地区跨所有制兼并重组困难等问题，通过营造良好的市场环境、充分发挥企业在兼并重组中的主体作用，实现企业兼并重组的应有作用，使企业兼并重组取得新成效。14号文贯彻了使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的深化改革理念，确定了尊重企业主体地位、发挥市场机制作用、改善政府管理和服务的基本原则。《意见》就是在这样一个经济社会环境和法律运行机制中，就企业兼并重组这一经济社会法律事务，承接14号文的政策措施，贯彻三中全会精神。由此在中央精神、国家政策和审判实践之间，构造出政策理念的清晰传动和经济法律措施的有效转换。
《意见》体现了依责介入企业兼并重组事务的司法态度。企业兼并重组是加强资源整合、实现快速发展、提高竞争力的有效措施，及早获得企业间协议安排的确定性和对市场变化的快速反应，是企业兼并重组获得效益的必要条件。企业兼并重组是涉及面广、内容复杂的经济活动和法律事务，其间往往伴随了较高的经济风险和社会风险，并面临各种社会力量的干预。由于人民法院对企业兼并重组案件往往缺乏最终的决定权力并承受不相称的社会压力，在受理涉及企业兼并重组案件时不免存在犹疑心态。《意见》这次明确了依人民法院职责介入企业兼并重组事务的积极态度，要求人民法院依法及时地受理审理涉及企业兼并重组的案件，并规定“无法定理由不得拒绝受理，不得拖延审理”，从而坚持了人民法院在企业兼并重组活动中的应有地位，在法律措施的及时性和确定性上保障了企业兼并重组的有效进行。
《意见》采行了尊重企业主体地位的司法措施。其一，尊重企业作为兼并重组事务的主体，提出要正确认定各种兼并重组合同的效力，尊重市场主体的意思自治和企业的经营自主权，反对各种形式的强制交易，防止企业兼并重组中的“拉郎配”与“绊脚石”等现象。其二，慎重对待企业的交易创新，对于企业兼并重组方面的交易模式与协议安排呈现出较大的灵活性和创新性，《意见》采取了积极而慎重的态度，依法尊重企业主体的创新精神和自主安排。例如，对企业估值调整协议、股份转换协议等新型合同，对交叉持股表决方式、公司简易合并的尚无法律明确规定的做法，均审慎确定其行为效力，而不是简单地以法律没有规定为由认定无效。其三，确保投资者在企业兼并重组中的决定作用，要求按照新修改的公司法有关放宽资本结构的精神审慎处理股东出资问题，要注重方便企业设立和发展，在企业资本数额设定、投资义务履行期限等方面要充分尊重投资者的约定和选择，保障投资者顺利搭建重组平台。其四，确保企业意思决定的真实性和正当性。针对企业作为市场主体实质是由内部人控制的事实，对企业兼并重组中的内部人行为作出特别规定，公司大股东、实际控制人或者公司董事等公司内部人员在兼并重组中，如果利用特殊地位将不良资产注入公司，或者与公司进行不公平交易从而损害公司利益，将严格追究其法律责任。
《意见》巩固了发挥市场机制作用的司法理念。其一，提倡鼓励交易的审判理念，提出“要坚持促进交易进行，维护交易安全的商事审判理念”，正确认定各类兼并重组合同的效力，准确认定兼并重组中预约、意向协议、框架协议等的效力。其二，认可交易习惯在解决纠纷中的适用效力，明确规定在效力认定时，要结合市场交易习惯。其三，进一步强调不同所有制主体的市场平等地位，提出“保护各种所有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面享受同等待遇，提升非公经济参与国有企业混合所有制兼并重组的动力。”其四，构造有利于企业兼并重组的市场法律环境，强调企业兼并重组中的权责相当与利益平衡，要求明确企业兼并重组前后的责任关系及承担方式，并特别强调要处理好兼并重组企业与金融企业之间的关系，避免因兼并重组导致金融债权落空，降低商业银行等金融机构的并购贷款风险，实现兼并重组中并购贷款融资方式可持续进行。这些规定并不是对金融企业给予优待，而是从长远与公平的角度，为企业兼并重组建构一个能得到长期的金融支持与保障的市场环境。
《意见》优化了发挥政府管理和服务职能的司法途径。其一，依法界定政府在企业兼并重组中的地位，明确表示要坚决克服地方保护主义、行业及部门保护主义对司法审判工作的不当干扰，恰当认定兼并重组交易行为与政府行政审批的关系。其二，支持政府履行对企业兼并重组的管理与服务职能，要求在审理涉及企业兼并重组案件时，积极支持符合产业政策调整目标、具有重整希望和可能的企业进行破产重整。其三，建立全方位的案件审理沟通协调机制，要求积极配合金融监管部门依法履职，建立大案要案通报制度，制定必要的风险处置预案等。通过这些措施，可以更为有效地利用政府在企业兼并重组中的管理服务职能，确保企业兼并重组案件的顺利审理和有效执行。
依法审慎裁判 维护资本市场健康发展
中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师 赵旭东
企业兼并重组是资本市场经常性的商事行为和交易行为，与一般具体民商事行为不同，兼并重组行为表现出突出的特点，也对商事裁判提出了特别的要求：
一是法律关系的多样性。兼并重组并非某一单独的法律行为，往往涉及多种法律关系和法律行为，呈现出多种法律关系的交织和融合。从《意见》规定的内容中即可反映其所涉法律关系的广泛多样。其中既有当事人间的合同行为，又有政府机关的审批行为；既有公司的外部交易行为，又有公司内部的治理和决策行为。
二是合同关系的复杂性。兼并重组所涉合同关系既有传统的典型合同行为，更有各种特别的或新型的合同行为。特别合同如兼并重组中预约、意向协议、框架协议等，新型合同如企业估值调整协议、股份转换协议、职工持股会股权代持合同等。而更为经常的则是融各种合同条款于一体的综合性或一揽子合同。这些合同在合同法中并无明文规定，属于非典型的无名合同，具有很强的个性，每个合同可能都有自己特有的内容和条款。
三是法律规范的广泛性。资本市场的兼并重组无论是行为本身还是司法裁判的法律适用涉及多个法律领域和法律部门，就《意见》的内容来看，需要依据的法律规范至少包括合同法、公司法、证券法，有的问题还可能会涉及反垄断法、反不正当竞争法等的适用。
资本市场上兼并重组行为的特殊性给人民法院的商事司法裁判带来挑战并提出了特殊的要求。在这一领域，办案法官们经常遭遇疑难案件、新型合同、个性条款的困扰，经常面对传统法律原理未曾回应的现实问题，也经常发生现实商事实践与现行法律规范的冲突。应对这样的挑战，当然需要个案法官基于其自身法律功底、法律修养和适用能力的能动司法和自由裁量，但这的确不够，尤其是在经济体制改革和政府职能转变不断深化、宏观经济政策转向充分发挥市场决定性作用的背景下，如何全面、准确、透彻地理解和把握法律规范，如何公正恰当地对兼并重组案件作出裁判，并实现促进和推动资本市场健康有序发展，维护交易安全和市场秩序的法律目标，需要法官汇聚和精炼共识、统一裁判理念、协调裁判尺度，以求裁判的公平公
正。有因于此，《意见》的出台确是急市场所急，应裁判所需的重要司法举措。
《意见》虽然针对不同兼并重组案件的审理分别给出指导性的裁判意见，但其中也形成和体现出一些贯穿全局的基本裁判理念和原则：
第一，强调主体平等，维护公平竞争。要树立平等保护意识，鼓励、支持和引导非公经济积极参与企业兼并重组；要依法保障非公经济平等使用生产要素，公开公平参与市场竞争；推动非公经济进入法律法规未禁入的行业和领域；要统一适用法律规则，优化非公经济投资的司法环境，保护各种所有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面享受同等待遇。
第二，尊重市场主体意思自治。要尊重市场主体的意思自治，恰当认定兼并重组交易行为与政府行政审批的关系；要处理好公司外部行为与公司内部意思自治之间的关系；要从会议召集程序、表决方式、决议内容等是否违反法律、行政法规或公司章程方面，对兼并重组中涉及的企业合并、分立、新股发行、重大资产变化等决议的法律效力进行审查。
第三，维护契约效力，弘扬契约精神。要正确认定各类兼并重组合同的效力；结合当事人间交易方式和市场交易习惯，准确认定兼并重组中预约、意向协议、框架协议等的效力及强制执行力。
第四，促进市场交易，维护交易安全。要通过依法认定兼并重组行为的效力，促进资本合法有序流转。其中特别对企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力的认定问题作出规定，提出避免简单以法律没有规定为由认定合同无效。
《意见》的一个特别内容是关于公司资本法律规则的适用。兼并重组中的许多内容是公司资本的安排和调整，为此，《意见》作了较为明确和具体的要求，提出要正确认识公司资本的作用与功能，支持企业正常合理的资金运用行为，要按照放宽资本结构的精神审慎处理股东出资问题，消除对出资行为的不当限制。要依法协调好名义股东与实际出资人间的利益关系，充分尊重投资者的约定和选择，保障投资者顺利搭建重组平台。
《意见》商事审判部分出现最多的是“依法”和“审慎”，这是最令人思考和耐人寻味的要求，也是兼并重组案件审理最具难度、最需用心把握的要求。一方面要依法，这是所有司法裁判应坚守的基本法律原则，无论是宏观上服务国家经济发展和市场体系建设大局，还是微观上为企业兼并重组提供司法保障，司法裁判完全可以有政治和政策上的导向和考量，但都必须以“依法”作为前提，必须在法律的框架内和法律规范的约束下实现，绝不应为一时和眼前的司法导向和目标而突破或抛开法律的底线。同时，“依法”亦需“审慎”，因为对法律的准确理解和把握并不简单和容易，基于不同的法律与司法目标和价值取向，对法律就会有不同的理解和把握，因此常会出现对同一问题的不同裁判意见，有关兼并重组的法律规范尤其存在这样的复杂情形。同时，对于某些兼并重组案件，还存在法无明文规定的情形，对此，司法裁判不能回避和推卸，特别需要的是法官的能动司法和基于基本法律原理的“找法”思维和能力。在此种情况下，《意见》所要求的“审慎”就是比“依法”更为艰巨的裁判任务，更是对法官裁判智慧和能力的考验。
完善市场退出机制 促进资源优化整合
中国人民大学法学院教授、博士生导师 王欣新
《意见》中指出，要充分发挥破产法完善市场退出机制、促进企业资源优化整合的作用。为此，首先要畅通企业的退出渠道。从清算的角度看，企业的退出渠道主要包括正常清算、强制清算和破产三个方面。企业正常清算的渠道通畅，但适用严重不足；强制清算的渠道基本正常，但仍有法律问题需解决；而破产之路则不畅，启动困难。
企业破产法实施后，破产案件数量总体上呈逐年下降趋势，全国被吊销营业执照而不依法清算注销的企业甚多，其中相当部分都已发生破产原因。在公司法司法解释建立强制清算制度，并追究负有清算义务的股东、高管等责任后，因连续两年未进行工商年检被吊销营业执照而不依法清算的现象有所矫正，但工商管理制度改革后不再强制工商年检，因此而被吊销营业执照的企业估计也将不复出现，通过强制清算制度规范企业退出渠道的效用将难以发挥。如果破产制度再不能及时跟上，补充空缺，企业的退出渠道将更难以规范。
《意见》强调，人民法院对企业清算、企业重整案件，无法定理由不得拒绝受理，不得拖延审理。据此，第一，对破产法在市场经济中的作用要有正确、积极的理解。第二，对案件受理条件要有正确的判断。过去存在一种误解，认为申请人等未提交全部证据材料，法院就可以不受理，这是不符合立法本意与法理逻辑的错误观点。当事人无论是因何种原因未提交全部证据材料，通常并不会影响对破产原因存在的判定。根据企业破产法及相关司法解释规定，法院判定应否受理破产申请的标准，不是是否提交法定全部证据，而是债务人是否存在破产原因，这两者间并无对应制约关系。如能根据债务人的外观行为（如未清偿依法成立的到期债务）判定其存在破产原因，法院就应当受理破产申请。第三，正确处理破产案件受理中与地方政府的关系。破产案件可能涉及一些社会问题的解决，需要与地方政府协调，需其配合与支持，但这并不表明法院受理破产案件要经地方政府同意，是否应受理破产案件必须依法决定，地方政府是否同意不是法定受理条件，更不是拒绝受理的法定理由。
无论是企业的清算还是重整都是对社会资源的优化配置，我们要通过破产制度促进企业资源的合理流转与利用，发挥其在调整产业方向与产品结构方面的功能，尤其是要发挥重整制度挽救企业与社会事业、利益多方共赢的作用。同时也要防止假借重整拖延、逃避债务责任，无益耗费社会资源，避免不具有挽救希望与挽救价值的企业滥用重整程序。
目前一些法院、法官不愿受理破产案件，原因之一是法院内部破产审判工作机制不够完善，有些不合理的制度在阻碍破产案件受理、打击审理法官的积极性，如机械的审限制度、结案要求、案件数量考评制度等。所以要贯彻《意见》规定，探索科学合理的破产案件绩效考评机制，高度重视对审理破产案件法官的培养和使用，充分调动其审理破产案件的积极性。
此外，还必须逐步完善有关企业破产的各项立法与配套制度。我国一些涉及企业的立法只对常态下企业的行为调整有规定，但未考虑发生破产原因之非常态情况下问题的解决，制度设计存在缺陷，对破产法的实施构成障碍，甚至严
重影响破产立法目标的实现。例如，将企业重整中减免的债务视为营利征税，导致企业重整失败；破产清算程序终结时税务注销登记困难，导致难以办理企业工商注销登记；公司法、证券法中规定的证券发行条件使重整企业无法募资；法院外的其他国家机关如公安机关、检察机关、海关等对债务人财产采取的保全措施，依据企业破产法第十九条规定，在法院受理破产案件后均应无条件解除，但在实践中有些机关却拒不执法，甚至沦为地方保护主义、破坏公平清偿的工具。这一切表明，我国破产法的顺利实施还需要艰苦的努力，要迎难而上，勇于担当，才能够实现优化企业兼并重组司法环境的目标。
在完善市场退出机制、促进企业资源优化整合的同时，还必须强调依法保护劳动者的合法权益，尤其是在破产案件中，要切实保障民生，要通过积极解决客观矛盾、而不是无原则地掩饰矛盾，来维护社会的真正稳定。在企业破产重整案件中，也可能会涉及企业的兼并、收购与重组等问题，法院要依法处理作为利益攸关方的企业职工的合理诉求，保障职工的正当权益。要在法律规定的范围内，引导相关企业积极承担社会责任，保障职工债权的清偿，并协调地方政府有关部门积极解决职工的失业安置、社会救济等问题。对可能存在影响社会和谐稳定因素的破产案件，法院要制定必要的风险处置预案，及时启动大要案工作机制，特别重大的案件要及时向地方党委和上级法院报告。地方政府有关部门要积极履行其工作职责，解决企业破产可能产生的各种社会问题，决不允许以法院已受理破产案件为由，将本应由政府解决的问题和矛盾不负责任地推给法院。为此，需要建立有效的法院与政府的协调机制，以及对政府有关部门人员在企业破产案件中的职责不作为、乱作为行为的责任追究机制，以切实保障破产与重整制度发挥其在完善市场退出机制、促进企业资源优化整合的积极作用，做到司法为民、公正司法，实现将改革发展成果更多更公平地惠及全体人民的目标。
正确运用裁判方法 依法认定合同效力
清华大学法学院教授、博士生导师 韩世远
兼并重组案件的审理许多时候表现为合同案件的审理，《意见》的发布对于合同审判具有指导意义。
合同审判首先是要依法审判，在社会主义市场经济法律体系已经建成的今天，尤其应当强调依法审判。同时也应注意，成文法有其局限性，并非所有的法律问题都能从现行的法律法规当中找到现成的答案。法官必须掌握裁判的技术甚至艺术，这不仅表现在要有能力解释成文法条，更要有能力对于法律中的不确定概念作价值补充、对于现行法律体系存在的漏洞进行填补。法律案一旦由立法机关通过，便表现为相对固定的文字外形。但是，法律发展的脚步并未停止，定型化了的法律如欲应对不断变化的生活世界，必须保持适度回应现实的能力。这一目标的实现，须法官对于法律作恰当的价值补充。党的方针政策、国家的战略部署等，虽然不是法律，但却可以彰显不同时期的主流价值取向。法官准确地把握这种价值取向，并在适用法律、裁判案件的过程中，辅助解释法律、充实不确定法律概念的内涵、填补法律漏洞，方能实现案件审理的法律效果和社会效果的有机统一。
依法认定兼并重组行为的效力，其实是要依法认定兼并重组合同的效力。应注意以下几点：
其一，审查兼并重组合同的效力，重点在于审查其内容；审查内容则应从合同内容的合法性及社会妥当性两个方面着手。
其二，审查合同内容的合法性，应注意结合商事审判的特点，是否支持以内容违法为由合同无效的主张，宜持审慎和谦抑的态度。主张违法无效，须以法有明文规定为前提。法无明文规定场合，不应以此为由轻易认定合同无效。在私法领域，原则上还是应强调法无明文即自由，为将来新型交易的出现预留空间；所谓“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”，亦含有相同的意味。
其三，股权的转让如附有买回权，此种交易安排虽然客观上具有融资的功能，但不应将此认定为“以合法形式掩盖非法目的”，否定其效力。理由有二：一是我国目前合法的融资渠道多种多样，不限于通过金融企业这一条渠道；二是要求金融企业资质的法律规范目的在于规范以金融为业的行为，具有持续性和重复性的特点，两个民事或商事主体之间的股权转让行为，尽管附有买回权的特别约定，仍是单发性的，不在上述法律规范范围之列。
其四，审查兼并重组合同内容的社会妥当性，外在具体表现为基于合同法第五十二条第四项“损害社会公共利益”认定合同无效。“社会公共利益”属于不确定概念，需要法官在个案中对其具体内涵予以充实。在外国企业兼并中国企业场合，虽然会有行政主管机关审查，但并不排除法官对于此类合同依事后变化了的具体情事重新评价的余地。假如企业兼并会造成影响国计民生等重大影响，则须慎重判断该合同是否会损害社会公共利益。
其五，正确把握兼并重组过程中的报批义务、报批行为与合同效力的关系。当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力（参照外商投资企业纠纷司法解释（一）第一条）。该规则体现了报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的相对独立性，此类条款自成立时生效，违反此类条款可以发生相应的违约责任。所谓“因该报批义务而设定的相关条款”，可以表现为预付款条款、违反报批义务的违约金条款以及其他清理结算条款等。
企业兼并重组涉及事项繁多，很多时候当事人难以一步到位，因而，利用预约、意向协议、框架协议等，多有发生。在认定此类协议的效力及强制执行力时，也有一些问题需要注意：
其一，在当事人磋商过程中，会形成一些“先合同文件”，名目繁杂不一，比如备忘录、预约、意向书等等。这时，法官应当注意作名实之辨，名称可能“乱花渐欲迷人眼”，法官一定不要被其名称所迷惑，而必须辨别其实质内容。要点在于，这些文件是否发生具有法律约束力的义务，进而在违反此类义务场合发生相应的法律责任。据此，可以将先合同文件区分为两类：一类为预约，可以产生订立本约的义务及相应的违约责任（参照买卖合同司法解释第二条）；另外一类为不具有拘束力的先合同文件，既不因此产生订立本约的义务，其违反也不发生相应的违约责任。
其二，一份约定，究竟是预约抑或是本约，关键要看约定的具体内容。约定的具体内容包含有将来缔结本约义务的，自然属于预约。约定的具体内容，虽然简单，但具备了当事人名称或者姓名、标的和数量的（参照合同法司法解释（二）第一条第一款），却没有体现出将来缔结另外一个合同的意思的，则可以认定为本约。
其三，与“框架协议”相对应的是“具体合同”或者“履行合同”，这是不同于预约与本约的另外一种分类标准。框架协议通常表现为本约，只是其中会有一部分内容，需要将来当事人通过具体合同另行具体化。对于合同的成立，应当准确把握上述合同法司法解释（二）第一条第一款的精神，比如合同中包含有“价格待定”条款，不应因此认定合同欠缺主要条款而不成立或者无效。
浙公网安备 33050202000211号