《辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引》（草案）征求意见的通知

各位委员、各省刑事业务委员会主任：

四中全会的公报中，强调推进以审判为中心的诉讼制度改革，改变现行以侦查
为中心的现状，构建以法院为中心的诉讼格局，这对推动司法公正具有深远意义。围绕四中全会的精神，进一步开展司法改革，建立符合诉讼规律的以审判为中心的
诉讼制度，是当前各司法机关改革的首要任务。辩护律师作为诉讼活动中控辩双方的一方，扮演了重要角色，肩负同样重要的任务。在控辩审三方必须共同参与的诉
讼结构中，没有辩护律师积极参与的司法改革是很难想象的！为此，进一步规范、有效地开展辩护活动，尽快提高刑辩律师的业务能力，是每一个辩护律师必须认真
给予重视的问题。

近期，随着内蒙古呼格案、河北聂树斌案件的爆发，非法证据排除又一次成为所有法律人热议的问题。毫无疑问，非法证据是产生冤假错案的最主要的原因！为此，最高法院也正在牵头制定更为详细、严格的非法证据排除规则，以期根治屡禁不止的非法证据的产生。刑辩律师在这样的形势下，也要有责任感、使命感，在排除非法证据的过程中积极发挥应有的作用。

可以看到，在新《刑诉法》明确了非法证据排除的规定后，全国的辩护律师在两年的司法实践中，摸索了一定的经验，取得了一定的成果，但在这么短的时间里、在有限的案件中、在不成熟的程序规定中，发现并总结符合我们诉讼制度要求的辩护活动规律是很难的。为了适应非法证据排除程序这一新课题带来的新挑战，制定行业操作指引就显得尤为重要。

北京大学法学院博士生导师陈瑞华教授与山东律师事务所刑事专业联盟、江苏省律师协会合作制定了《辩护律师办理
刑事案件非法证据排除指引》。全国律协刑委会认为，此份指引对于辩护律师办案此类案件很有指导意义。经制定方同意（感谢他们的无私奉献），刑委会欲在此基础上进一步征求意见、加以完善，使其成为全国律师办理刑事案件非法证据排除的操作指引。为此，现将该指引发给各位，请各位委员、主任组织您所在的律师事务所、律师协会刑事业务委员会认真学习讨论，并提出修改意见。

此致！

全国律协刑委会

二零一四年十二月十六日

辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引（草案）

第一章  一般规定

第一条  为指导律师进行非法证据排除的辩护实务，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关法律法规、规范性文件，结合非法证据排除辩护的工作实际，经充分调研和论证，制定本指引。

第二条 本指引所称的“非法证据”是侦查人员违反法定程序所获取的证据。

本指引所称的“非法证据排除规则”是对侦查人员以非法取证行为所获证据予以排除的证据规则。

在申请非法证据排除时，辩护律师应针对不同的非法证据适用强制性排除规则与裁量性排除规则，根据法律规定的可补正的瑕疵证据，可以适用可补正排除规则。

第三条  辩护律师申请排除非法证据，应当尊重事实，遵守法律，遵守律师职业道德和执业纪律。

第四条  辩护律师申请非法证据排除的，应当向犯罪嫌疑人、被告人告知可能的后果和风险。未经犯罪嫌疑人、被告人的同意，辩护律师一般不得提出排除非法证据的申请。

委托人是犯罪嫌疑人、被告人以外的人的，辩护律师可以征询委托人的意见。

第五条  对于存在较大争议的排除非法证据的刑事案件，律师事务所或律师协会可以组织具有刑事辩护经验的律师集体讨论。必要时，辩护律师可以向有关专家进行咨询。

第二章  申请非法证据排除的情形

第一节 申请强制性排除的情形

第六条  强制性排除规则是对侦查人员违法取得的证据无条件予以排除的证据规则。

辩护律师申请强制性排除的，应注意以下事项：

（一） 该类排除规则只适用于侦查人员严重违法取证的法定情形；

（二）控方对该类非法证据没有进行程序补正的机会；

（三）负责对侦查行为合法性审查的机关不享有不予排除的裁量权。

第七条  对于具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人供述，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）供述系采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的；其中，刑讯逼供等非法方法是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上遭受剧烈疼痛或者在精神上遭受剧烈痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿供述的；

（二）讯问笔录没有经犯罪嫌疑人、被告人核对确认的；

（三）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；

（四）讯问不通晓当地通用语言、文字的犯罪嫌疑人、被告人，应当提供翻译人员而未提供的；

（五）在规定的办案场所外讯问取得的；

（六）未依法对讯问进行全程录音录像取得的。

第八条  对于具有下列情形之一的证人证言，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）证人证言系采用暴力、威胁等非法方法收集的；

（二）询问证人没有个别进行的；

（三）书面证言没有经证人核对确认的；

（四）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；

（五）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。

第九条  对被害人陈述适用强制性排除的，参照适用证人证言的有关规定。

第十条  对于具有下列情形之一的物证、书证，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的；

（二）现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与犯罪嫌疑人、被告人、被害人的相应样本作同一认定的；

（三）涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的。

第十一条  对于具有下列情形之一的视听资料、电子数据，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）未附有提取过程的说明，来源不合法的；

（二）未随原始存储介质移送的；

（三）提取、复制电子数据仅由一人进行，不足以保证电子数据完整性的；

（四）对提取、复制过程及原始存储介质存放地点没有文字说明或签名的。

第十二条  对于具有下列情形之一的鉴定意见，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

（七）鉴定文书缺少鉴定人个人签名或盖章的；

（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；

（九）鉴定意见的内容没有向犯罪嫌疑人、被告人书面告知的。

第十三条  对于具有下列情形之一的勘验、检查笔录，辨认笔录，侦查实验笔录，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；

（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；

（三）辨认活动没有个别进行的；

（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；

（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；

（六）违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形；

（七）侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异的。

第二节 申请裁量性排除的情形

第十四条  裁量性排除规则是对侦查人员违法取得的证据，审查机关综合考虑非法取证的情形及其所造成的后果，然后决定是否予以排除的证据规则。

辩护律师申请裁量性排除的，应注意以下事项：

（一）该类排除规则适用于强制性排除与可补正排除以外的非法证据情形；

（二）控方对该类非法证据可以进行程序补正；

（三）审查机关应对违法取证行为进行审查，在违法取得的证据可能影响司法公正时，应当将其予以排除。

第十五条  适用裁量性排除规则时，辩护律师应对该类非法证据可能影响司法公正的情况加以说明。

第十六条  对于具有下列情形之一的非法证据，辩护律师认为可能影响司法公正的，可以提出裁量性排除的申请：

（一）侦查人员违反法定程序收集的物证、书证，不能补正或者作出合理解释的；

（二）侦查人员以威胁手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述；

（三）侦查人员以引诱、欺骗以及其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述；

（四）侦查人员违反法定程序取得的其他证据。

   

第三节  申请可补正排除的情形

第十七条  可补正排除规则是对侦查人员以存在程序瑕疵的侦查行为取得的证据，审查机关决定是否予以排除的证据规则。

辩护律师申请可补正排除的，应注意以下事项：

（一）该类排除规则适用于存在程序瑕疵的侦查行为；

（二）控方对该类证据可以进行程序补正；

（三）审查机关经过审查后，对于控方不能补正或者无法作出合理解释的，可以将有关瑕疵证据予以排除。

第十八条  对于具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人供述，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：

（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾；

（二）讯问人没有签名；

（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定；

（四）讯问未成年人，应当通知法定代理人或者合适成年人在场而未通知；

（五）犯罪嫌疑人、被告人因文化程度、视力原因等特殊状况无法阅读，讯问人未向其宣读笔录，无法确认笔录真伪。

第十九条  对于具有下列情形之一的证人证言，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：：

（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点；

（二）询问地点不符合规定；

（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任；

（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人。

第二十条  对被害人陈述适用可补正排除的，参照适用证人证言的有关规定。

第二十一条  对于具有下列情形之一的物证、书证，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：

（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详；

（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章；

（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名；

（四）对物证、书证的来源、收集程序有疑问。

第二十二条  对于制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的视听资料、电子数据，辩护律师可以提出可补正排除的申请。

第二十三条  对于存在明显不符合法律和有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的勘验、检查笔录，辩护律师可以提出可补正排除的申请。

第三章   非法证据的发现

第一节  会见环节的发现

第二十四条  在接受委托时，辩护律师应注意了解委托人是否掌握侦查机关可能存在非法取证的情形。

辩护律师与委托人沟通时，可以注意了解以下内容：

（一）侦查人员限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由以及是否及时通知近亲属的情况；

（二）侦查人员采取搜查、查封、扣押、勘验、检查、辨认、侦查实验等情况；

（三）犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况和精神状态；

（四）涉及侦查行为合法性的其他情况。

第二十五条  会见时，辩护律师应提醒犯罪嫌疑人、被告人应如实陈述案情，不得作虚假陈述。

第二十六条 在会见犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师应当向其询问侦查人员是否存在非法取证的情形。

如果发现存在非法取证情形的，辩护律师应当向犯罪嫌疑人、被告人询问涉嫌非法取证的人员身份或者外貌特征、时间、地点、方式、细节等内容，并详细记录在会见笔录中，交由犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

犯罪嫌疑人、被告人向辩护律师提供侦查人员非法取证情形的自书材料的，辩护律师可以协助其将自书材料提交给驻所检察官或看守所，并将此情况详细记录在会见笔录中，交由犯罪嫌疑人、被告人签字。

辩护人发现非法取证情形的，除记录并交由犯罪嫌疑人、被告人签字之外，还有权根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条之规定，代理申诉、控告，也可以直接申诉、控告，申请检察机关介入，对侦查机关非法取证情形进行调查取证，固定非法取证的相关证据。

第二十七条  辩护律师应就非法证据排除规则向犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询。

第二十八条  辩护律师在向犯罪嫌疑人、被告人核实侦查人员非法取证的情形时，应注意防范执业风险。

在发现案件可能存在侦查人员非法取证的情形后，辩护律师再次会见犯罪嫌疑人、被告人的，应尽量避免单独会见。

第二节  阅卷环节的发现

第二十九条  辩护律师在阅卷过程中应注意发现侦查人员是否存在非法取证的情形。

辩护律师在阅卷过程中应当制作详细的笔录，可以采取图表显示、证据相互比对、同一证据前后比对等方法，形成阅卷摘要。

在阅卷前已经了解案件存在非法取证情形的，辩护律师应通过阅卷对此进行核实。

第三十条  通过阅卷，辩护律师发现相关证据前后不一致、相互矛盾以及存在缺漏或者存在本指引所列举的非法取证情形的，应当予以记录，并通过以下方法予以核实：

（一）进行再次会见；

（二）进行调查取证；

（三）与同步录音录像相比对；

（四）调取以往的笔录或自书材料；

（五）申请人民检察院、人民法院调取未提交的笔录和辩护律师无法调取的证据等证据材料。

第三节   其他途径的发现

第三十一条  在法院审判阶段，检察机关提交新的证据材料的，辩护律师应注意审查侦查人员是否存在非法取证行为。

第三十二条  在向证人、鉴定人等调查核实证据时，辩护律师应当向其了解侦查人员是否存在本指引所列举的非法取证的情形。

第三十三条  辩护律师在法庭审判过程中发现新的非法取证情形的，应当申请法庭休庭，进行调查核实。

第四章   非法证据排除的申请

第三十四条  在侦查阶段，辩护律师可以向侦查机关当面发表排除非法证据的辩护意见，也可以提出书面辩护意见，并要求侦查机关附卷。

第三十五条  在审查批捕阶段，辩护律师可以向检察机关当面或书面发表排除非法证据的辩护意见。

第三十六条  在审查起诉阶段，辩护律师可以向检察机关当面发表排除非法证据的辩护意见，也可以提出书面辩护意见，并要求检察机关附卷。

第三十七条  在法庭审理阶段，发现侦查机关存在违法取证情形的，辩护律师应当向负责审理案件的法院提出排除非法证据的申请。

第三十八条  在刑事辩护活动中，辩护律师发现侦查人员存在本指引所列举的非法取证情形，准备提出非法证据排除申请的，应当征求犯罪嫌疑人、被告人的意见。

辩护律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人申请非法证据排除的法律后果。如果申请非法证据排除，将可能导致自首、坦白等量刑情节在庭审中不被认定时，辩护律师应当将该风险告知犯罪嫌疑人、被告人并记录在会见笔录中，交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

第三十九条  犯罪嫌疑人、被告人同意提出非法证据排除申请的，辩护律师应以犯罪嫌疑人、被告人的名义申请非法证据排除，并交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

犯罪嫌疑人、被告人不同意提出非法证据排除申请的，辩护律师应向其告知以下法律后果：

（一）开庭前如不提出申请的，可能失去召开庭前会议的机会；

（二）开庭前如不提出申请的，可能失去法庭审判过程中提出再次申请的机会；

（三）一审阶段如不提出申请的，可能失去二审阶段提出再次申请的机会；

（四）应当申请而不申请的，可能对案件的实体处理结果产生不利影响。

辩护律师在完成上述告知义务后，犯罪嫌疑人、被告人仍不同意申请的，辩护律师应当放弃申请，并在笔录中予以注明，交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

第四十条  非法证据排除申请书应包括以下内容：

（一）申请人；

（二）排除对象，包括特定的非法取证情形和具体的非法证据；

（三）事实理由，包括侦查人员的个人情况、非法取证的时间、地点、方式、内容、过程以及造成的严重后果；

（四）相关线索和材料；

（五）法律依据；

（六）负责审查排除非法证据的相关司法机关和部门。

第四十一条  非法证据排除申请书应由辩护律师直接向审查部门提交，审查部门拒绝接收的，辩护律师可以邮寄提交或向上级审查部门反映。

辩护律师认为由犯罪嫌疑人、被告人提交申请书更为妥当的，可以告知其直接向看守所或驻所检察室提交。

犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的，辩护律师可以告知其直接向审查部门提交非法证据排除申请书。

第四十二条  在开庭审判前，辩护律师申请排除非法证据的，可以就以下事项向法院提交下列申请书：

（一）召开庭前会议；

（二）查阅同步录音录像；

（三）侦查人员、证人、鉴定人、专家辅助人等出庭作证；

（四）重新鉴定；

（五）调取侦查、审查起诉和开庭审判前发现的可以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻但辩护律师无法取证的证据材料；

（六）调取犯罪嫌疑人、被告人的医院病历、看守所体检证明、体表损伤及衣物损坏状况的证据材料；

（七）调取证明侦查人员存在非法取证情形的看守所管教民警及同监所在押人员的书面证言。

第四十三条  辩护律师提出申请后，侦查部门、侦查监督部门、审查起诉部门拒绝启动非法证据排除程序的，辩护律师在征得犯罪嫌疑人、被告人同意的情况下应向法院继续提出非法证据排除申请。

庭前会议阶段，法院拒绝审查侦查行为合法性的，辩护律师应提请法庭将此记入笔录，并在法庭审理中再次提出申请。

一审阶段，法院拒绝审查侦查行为合法性的，辩护律师应提请法庭将此记入庭审笔录，并在二审程序中再次提出申请。

第五章   非法证据排除的庭前准备

第四十四条  辩护律师对侦查人员非法取证情形的核实，应当依法进行。

第四十五条  辩护律师为核实侦查人员非法取证的情形，可以自行或申请调取以下材料：

（一）犯罪嫌疑人、被告人供述；

（二）同步录音录像；

（三）相关提讯文书；

（四）监管场所入所体检表；

（五）体表检查登记表；

（六）同监所在押人员的证言；

（七）看守所管教民警的证言；

（八）看守所医护人员的证言；

（九）鉴定人的意见；

（十）其他可以证明非法取证情形的材料。

第四十六条  辩护律师向人民检察院、人民法院申请收集、调取相关证据材料的，应当以书面形式提出，并说明理由，写明申请人的基本信息，需要收集、调取相关证据材料的内容或者需要调查的问题提纲等。

辩护律师向人民法院申请证人出庭作证的，应当以书面形式提出，并说明理由，提供证人的相关信息。

调查取证申请书应当一式两份，一份交人民检察院或人民法院，一份存卷。

第六章  庭前会议上的非法证据排除

第四十七条  辩护律师在开庭前提出非法证据排除申请的，应向法院申请召开庭前会议。

在庭前会议上，就侦查人员非法取证的情形，辩护律师应向法庭说明情况，发表意见。

第四十八条  辩护律师在庭前会议中应着重就控方证据的合法性发表意见，对于侦查人员采用非法手段获取的证据，应当建议法院予以排除。

原则上，辩护律师在此阶段不宜就证据的真实性、关联性等证明力问题发表意见。

第四十九条  辩护律师在庭前会议中可从以下方面论证非法证据排除的必要性：

（一）侦查人员违反了哪些法律的规定；

（二）侦查人员侵犯公民权利或影响司法公正的程度；

（三）侦查人员非法取证行为造成的后果；

（四）其他与非法证据排除有关的情况。

第五十条  在庭前会议中，辩护律师应当围绕有关的线索和材料，论证侦查人员存在非法取证的情形，说服法官对取证行为的合法性产生疑问，使得法官可以在正式庭审中启动非法证据排除程序。