浙江省高级法院严格适法慎重把关
[京衡网讯]京衡律师集团刑事法律部律师为走私弹药案进行二审辩护，留美回国开办网购公司的经理刘某从一审十年改判为五年，第二被告从一审八年改判为判三缓五，已经释放。
这一大幅度改判同二审律师严格把握法律尺度，抓住一审辩护中没有提及的“气枪子弹按步枪子弹判”这一失误，向法庭作了扎实认真的辩护和举证直接相关。浙江省高级法院经过第二审七个月的审理，并就适法问题向上级法院进行了请示，采纳了律师的意见，对事实性质作了客观认定，撤销原判，依法改判。
本案京衡律师集团派出的辩护小组，由主任陈有西律师、法学博士谢如程律师、法学硕士邬晓东律师进行辩护，由谢、邬承办。浙江省高院认为事实清楚，决定不开庭书面审理。律师事先提交了扎实详尽的辩护意见。
本案被告刘劲，是一个刚从美国硕士毕业，回国参加开办网购公司的青年白领。本是一个很有才华的优秀人才。由于不懂国内法律规范，为网民购买国外的汽枪子弹提供帮助，被认定为走私枪支弹药罪的主犯。这对于精通网络和现代科技、想回国创业的年青人而言，是一个重要的案例教训。现代网店业务并不是什么都可以干的。回国创业，首先要懂点国内的法律。必要时应当先请好法律顾问，实行规范运作。
案件判决后，被告亲属专程从美国回国向律师表示真诚的感谢。
刘劲走私弹药案
二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
上诉人刘劲因走私弹药一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭刑初字第284号刑事判决，依法提出上诉。受上诉人刘劲及其母亲的委托，京衡律师集团事务所指派谢如程律师担任其二审辩护人。
接受委托后，辩护人会见了被告人，进行了阅卷，对案情有了比较全面的认识。现根据本案案情和我国现行法律，提出以下无罪辩护意见，供法庭参考。
一、本案被告人刘劲自首的事实清楚，特征明显，一审不予认定，是不当的，二审应予纠正（略）
二、上诉人刘劲在本案中，其地位和作用相对次要，一审不予认定，是不当的（略）
四、一审认定刘劲在单位行为中的责任时，与事实有出入，属于认定事实错误，不当扩大了上诉人刘劲的责任范围，二审应予纠正
1、书证《公司变更登记申请书》（侦查1卷，第7页）显示，上诉人刘劲担任知胜公司法定代表人，始于2008年8月15日。
2、本案的事实是，被告人孙建平，是于2008年4月10日通过知胜公司经营的亦得网订购气枪铅弹1200余发的。此时的上诉人刘劲，尚不是该知胜公司的法定代表人，不能以直接负责的主管人员对此笔代购铅弹承担责任。
一审的认定，忽略了刘劲担任法定代表人的具体时间，而对其任职的具体情况亦未查清，这一认定，显然不当。
3、值得提出的是，对于孙建平的此次代购铅弹数量，检察机关的起诉指控，也只是“1200发”，孙建平、刘劲的供述，也只是“1200余发”，在此笔铅弹实物未找到的情况下，一审法院改变检察指控和无视上述关键人物的言词证据，贸然认定为“1250发”，违背有利于被告人而从低认定的原则，依据不足。
五、一审采信的铅弹数量鉴定对象不全，本案鉴定结论“制式气枪弹”只是针对海关查获的4369发铅弹，对于其他2400发铅弹，并未经鉴定，甚至也缺乏同型号的样品却印证说明，在这种情况下，一审认定该2400发铅弹也是“制式气枪弹”，证据不充分
本案一审检察指控证据中，只有针对部分铅弹的鉴定结论。尽管本案订单表明有beeman.177perfect rounds balls ；beeman.177silver ace；beeman crowmagnum hollow point.22cal,18.20gr hunting pellets 200ct ；beeman kodiak eatra heavy.22ca1,21.10grains,pointed,200/tin2；beeman.177cal,7.7grains,wadcutter,coated、beeman kodiak extra heavy.22cal,2l.10grains pointed；eunjin.22cal,28.4grains,domed,125/tin这几种型号的铅弹，在司法认定上可以认定为（极可能）是同一系列的铅弹，但要注意到，这仍只有部分铅弹的鉴定结论，对其他型号的铅弹，不仅缺乏具体的鉴定结论，甚至没有同型号的样品予以说明或鉴定，在这种情况下，依据证据规则，尚未达到“证据确实、充分”程度，依法不能全部认定，案件事实仍存在合理怀疑。对此，一审判决未按照“存疑从无”的诉讼原则，却作全部认定，不够严谨。此部分未鉴定的2400发铅弹，应依法扣减。本案涉案的气枪铅弹总数应为4369发。
六、一审判决既然判决认定为走私弹药，却在未依照司法解释规定将本涉案气枪铅弹折算成“其他非军用子弹的情况下直接适用最高人民法院2000年《关于审理走私案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称2000年《走私解释》），适用法律不当
最高法院就关于涉枪支弹药刑事案件问题，共作出4个司法解释，除2000年《走私解释》外，其他3件分别是：《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释(2001)15号，以下简称2001年《枪支弹药解释》）、《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释有关问题的通知》（法(2001)129号；以下简称2001年《枪支弹药通知》）、〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕18号；以下简称2009年《枪支弹药解释》）。
1、最高法院通过2001年《枪支弹药解释》）和2009年《枪支弹药解释》，相隔近10年，但均一致明确弹药中的“弹”，包括“军用子弹”、“气枪铅弹”和“其他非军用子弹”这三大类。也就是说，本案气枪铅弹，是与“其他非军用子弹”相并列的一个类型，三者互不包容。
2、最高法院2001年《枪支弹药解释》）和2009年《枪支弹药解释》均明确规定，“军用子弹十发”、“气枪铅弹五百发”、“其他非军用子弹一百发”三者之间具有等价对应关系，即五百发“气枪铅弹”，才相当于一百发“其他非军用子弹”，这两者之间，存在“5：1”的关系。
3、在2000年《走私解释》中，并没有对气枪铅弹的规定。即便是该2000年《走私解释》中指明的“《中华人民共和国海关进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》”，仍未包括气枪铅弹。
综上分析，辩护人认为，气枪铅弹与其他非军用子弹有本质区别，对此，最高法院是有明确意见的，这在多个司法解释，甚至在最新的司法解释即2009年《枪支弹药解释》也是如此规定的。本案中，一审判决引用并未规定“气枪铅弹”的2000年《走私解释》，属于无视新的司法解释规定的情况下，导致的适用法律错误。对此，辩护人认为，在适用法律上，一审法院应按2001年《枪支弹药解释》）和2009年《枪支弹药解释》规定的5：1关系，即便按一审判决认定的数量计算，也应将本案涉案气枪铅弹的总数4369发折算为2000年《走私解释》中的“非军用子弹”874发，一审未作如此折算认定就直接适用2000年《走私解释》，适用法律不当。
七、就刘劲而言，本案属于单位行为，一审对上诉人刘劲按个人行为处理，显然不当，二审应予纠正
单位犯罪定罪量刑数额标准通常为自然人犯罪的5倍的做法，作为司法常理，也应当遵循。而且，在实际上，上海等地的司法机关，都出台规定，按此执行的。如上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》（２０００年１０月２５日沪检发（２０００）１２２号）第３条就规定，“刑法第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。具有下列情形之一的，属于“三年以上十年以下有期徒刑”的起点标准：……；达到前款各起点标准５倍以上的，属于“情节严重”；单位犯罪的起点标准为前两款各起点标准的５倍。”
本案是单位行为，不是上诉人个人。一审判决作此认定，是正确的，客观的。但是，在落实责任时，一审判决则没有考虑到单位行为的数额标准通常为自然人行为的5倍这一法律规定和司法实践做法，以自然人额标准来衡量，是不当的。
八、上诉人刘劲主观恶性浅，且系首次涉案。
九、本案所有铅弹，均没有流入社会，没有造成危害社会的后果。
十、对上诉人刘劲而言，这是知胜公司单位行为，本案总案值只有3000多元人民币，该单位也只是收取了300元代购手续费，无其他任何好处，没有破坏社会主义市场经济的实际后果和驱动力，危害性很小。
十一、本案还有以下多个特别情形，一审未予充分关注，请求二审纠正
1、一审时，本案受形势因素影响，概念化地理解“涉枪涉暴犯罪”，导致案件处理不当。
涉枪涉暴犯罪确实是当前国家政法机关重点打击、重点整治的犯罪。但是，这不等于可以不顾案情性质和事实，人为地故意拔高量刑，而不依照事实真相、主观恶性、客观后果，仅凭罪名就都列入“严打”范围。本案上诉人主观上无走私弹药故意，是一种法制观念不强的原因造成的对象误解，以为气枪子弹不是国家严控的子弹，至多违反国家规定受些行政处理，而不会涉及犯罪。对上诉人不敌视社会、没有害人故意、没有具体要侵害的对象的被动地涉及走私汽枪子弹，作出本案的处理，是不当的。
2、上诉人刘劲，是一个刚刚学成回国的完全可以走上主流社会的青年，一审判决，就将其完全推到了无法恢复的社会对立的后果，显然是矫枉过正的。不符合国家“恢复性司法”的基本精神。
3、上诉人刘劲的父母，都是美国公民。母亲在美国一流、世界知名的哥伦比亚大学附属医院从事细胞病理诊断工作，常与国内有学术交流，对祖国的病理学研究，作出有重大贡献。上诉人刘劲的父亲，又是一位爱国人士，在汶川大地震等事件中，代表全家积极捐款，关注和支持祖国，得到了中国驻纽约领事馆的感谢信。上诉人刘劲唯一的妹妹，又身患癌症。对刘劲如此处理，社会效果不佳（见二审辩护人代交材料《恳求书》）。
十二、特别辩护意见一：走私犯罪，最关键的行为是逃避海关监督，本案中，在境外购买铅弹的HYD公司、实施从境外邮寄并虚假报关行为的AAE快递公司，均没有到案，从严格意义上说，一审将全案认定为走私弹药罪的事实不清，证据不足，更与代购这一经营行为的性质不符，不能成立
从走私犯罪的最本质特征和最关键的行为看。走私犯罪，在主观上必须有走私的犯罪意图，在客观上，最为关键的，是实施了虚假报关、绕关等逃避海关监管的行为。
本案中，杭州海关查获了从境外寄达、以“五金配件”为名虚假报关的气枪铅弹，存在走私行为，这是客观事实。但是要注意到，本案邮寄铅弹并虚假报关的AAE公司并没有到案，目前仍没有充分的证据证明代购公司及本案三名被告人参与实施了虚假报关的行为，故本案认定走私弹药罪的证据不足。
（一）从客观行为看，全案仍缺乏证据证实知胜公司及上诉人刘劲实施了虚假报关的走私行为，也没有证据证实本案其他到案被告人有虚假报关的行为，恰恰相反，本案的现有证据证明的是刘劲对快递公司虚假报关根本就不知情。
其一，从境外邮寄气枪铅弹的，不是知胜公司，不是刘劲，不是其他被告人，而是AAE公司。
其二，特快面单、报关清单的品名等内容，是由AAE公司填写的，甚至是AAE公司“自己改的” 。刘劲的多次笔录及一审庭审笔录，均一致、稳定地陈述，邮寄工作、报关所用品名均由AAE公司作主完成的，刘劲无法查看AAE公司的报关材料，更没有参与（刘劲《询问笔录》，侦查2卷，第59页；第69—70页；王巧华《询问笔录》，侦查2卷，第120-212页；刘劲《讯问笔录》，侦查2卷，第42页，43页）。
其三，目前并无关于知胜公司与AAE公司之间的《协议》，司法机关也未向AAE公司调查取证，知胜公司与AAE公司之间的权利义务如何约定，并未查明（侦查2卷，第59页、68页）。
其四，根据刘劲陈述，应是美国的HYD公司购买铅弹并由HYD公司委托AAE公司快递的，并不是知胜公司。更重要的是，对此内容，仅有刘劲的口头陈述，并无相应的协议书证或HYD公司、AAE公司的陈述进行印证，依法不能认定（刘劲《询问笔录》，侦查2卷，第69页；刘劲《讯问笔录》，侦查2卷，第39页）。
其五、刘劲陈述过“空运不安全”（刘劲《询问笔录》，侦查2卷，第73页）， 这一陈述，至多证实刘劲对陆地运输及违法性是知情的，但并不能据此认定其指示或参与了虚假报关的行为。两者之间仍有质的区别。证实刘劲参与虚假报关的证据，目前仍不充分。
综上，本案在HYD公司、AAE公司（kevin）仍未到案、证据链条断裂的情况下，按照证据规则，并不能生硬推定知胜公司要求或是参与了AAE公司的虚假报关行为。
（二）上诉人刘劲向海关提供虚假的《报关委托书》，并不是虚假报关行为，不能错误地理解和认定为走私行为。
本案的铅弹，是于2009年3月14日被查获的，之后，刘劲只是按AAE公司的要求，于2009年3月19日从网络上被动地接受了其《报关委托书》格式（侦查4卷，第69—72页，网络记录），然后安排员工麦惠冰抄录递交给海关。
这里要注意的是：
其一，刘劲是被动接受这一委托书的，其对内容根本没有关注过（刘劲《询问笔录》，侦查2卷，第60页）。
其二，该《报关委托书》，系在铅弹已经查获、该起走私犯罪已经终了之后的掩饰行为（刘劲《询问笔录》，侦查2卷，第70页），并不是单独的犯罪行为，不能据此进行刑法上的独立评价，更不能认定为走私行为。也就是说，在缺乏证据证实知胜公司确是安排快递公司虚假报关的前提下，即便是知胜公司刘劲安排员工参与该《报关委托书》的形成与递交，也不能据此认定刘劲实施了虚假报关的走私行为。这一出具文书的掩饰走私的行为，依法不成立走私。
3、刘劲知道铅弹是被虚假报关走私进口的最早时间，是在走私完成之后、海关查获之后（刘劲《询问笔录》，侦查2卷，第48页），当然不能认定刘劲参与了虚假报关走私弹药行为。
（三）从主观犯意看，本案上诉人刘劲缺乏走私弹药的故意。
1、由于缺乏AAE公司虚假报关的相关证据，目前的证据只能证实刘劲公司在对购买气枪铅弹有模糊违法性认识，知胜公司刘劲和本案其他被告人，其主观上只有从境外非法购买气枪铅弹的故意，这一故意，仍只是购买、代购故意，并不能直接等同于有走私的故意。如果其在明确知道不允许进口之后及时放弃或阻止的，不构成走私。如果其同意由委托的运输人如实报关为违禁品试图通关的，亦依法不构成走私犯罪。
2、我国将气枪铅弹纳入国家禁止的枪支弹药，则源于2001年《枪支弹药解释》。上诉人刘劲，从小生长在国内，1997——1999年，在长沙市任职，按照他的生活经验，当然认为气枪铅弹不属于国家禁止流通物。自1999起至2004年，上诉人刘劲则一直在美国爱因斯坦医学院糖尿病中心任技术人员，同时就读于美国雷曼学院，对于国内立法的重要变化，还不知情。2004年底，刘劲才回国，期间因维护绿卡，更多时间仍在美国。从本案刘劲的多次陈述讲，他只是知道大量铅弹非法入境违法，且他一直稳定地辩解认为，“数量少就没有关系（不违法）”。之所以最后仍同意代购，关键是因为AAE公司说“可以”（刘劲《询问笔录》，侦查1卷，第76页；一审庭审笔录，第8页）。
据上事实，上诉人刘劲至多只是认识到代购数量大的气枪铅弹是违法的，但认为铅弹不可能构成犯罪对象。考虑到他长期在国外的生活工作经历，这一说法应符合本案实际情况。
在刑法理论上，这属于行为对象的认识错误，对定性有影响。
（四）代购的经营性质决定，除非有证据证实代购公司明确指示虚假报关，否则不能认定代购公司的行为构成走私。
从代购业务的性质和流程看，作为代购网，其服务内容，是应订购者提出要购买何种商品的要求发出请求，至于该商品，是否符合进口国海关监管规定，最终能否进境和是否如实以该种商品名义报关，则全由境外快递公司的判断和把握，这是快递公司的基本业务准则和规范。如果进口国禁止进口此商品，快递公司就必须停止此快递业务。如果其仍不加判断地发出特快并以虚假名义报关，则应承担逃避海关监管的全部责任。不能因为境内的代购公司提出了购买违禁品的要求，就由其对快递公司的逃避海关监管行为负责，这是境外代购业务的基本知识。
十三、特别辩护意见二：根据现有证据，本案知胜公司代购违禁品收取手续费的事实，本案上诉人刘劲的行为应定性为非法经营，但尚不构成犯罪，其他二被告人的行为则应定性为非法持有弹药罪，请二审法官明鉴
1、根据刑法，单纯为自用而不是为转手出售的购买弹药行为，不能认定为“非法买卖弹药”，而应认定为“非法持有弹药”。 因此，网上下单购买弹药自用的，应定性为非法持有弹药罪。
2、从司法实践常例看，在司法实践中，通过网络从境外代购违禁品，购买自用者是认定为非法持有型犯罪的。这一做法，有其法理基础，亦比较常见。例如，2008年3月，杭州海关缉私局查获的通过互联网购买气枪铅弹案件，法院判决认定为非法持有弹药罪（见附后材料一）。
3、本案尚无充足证据证实该代购公司实施了虚假报关等行为，依法不成立走私。
4、在整个事件中，知胜公司并未实际掌握铅弹，非法持有的行为特征不明显，证据不充分。
5、从事网络代购业务的知胜公司，主观上对经营代购铅弹有违法性认识，客观上实施了代购行为，其未经许可经营违禁品代购业务，依法应定性为非法经营。但由于此案值只有3400多元，未达定罪的金额起点，依法不构成犯罪。
6、从司法实践看，对于代购公司，如果不达数额标准，也是不作为犯罪处理的。例如，2008年的台州童某通过淘宝网从美国购买“秃鹰”气枪，也并不认定淘宝网也构成犯罪（此案例材料附后二）。
综上，辩护人认为，则于本案上诉人刘劲有自首、立功、地位低作用小、是单位行为、一审不当扩大其个人责任、一审未依法折算铅弹数量等情形，应依法对上诉人刘劲免予刑事处罚。而从证据法的严格意义上讲，本案在定性上，根据现有证据，只能认定本案第二、第三被告人为非法持有弹药罪；上诉人刘劲的行为，则是非法经营行为，且因金额未达定罪起点，依法不构成犯罪。
以上意见，请予充分重视。
辩护人：京衡律师集团事务所
律师：谢如程 邬晓东
2009年 12 月 31 日
浙公网安备 33050202000211号